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Control y gestión financiera en el caso de las cláusulas suelo bancarias

Ubaldo Nieto de Alba, en la real academia de doctores

a consideración, procedente del ámbito anglosajón, de que el sistema financiero es un sistema industrial más, y que mediante una perversión del lenguaje utilizando expresiones como industria financiera, industria del dinero y productos financieros, ha dado lugar a una desnaturalizado de la esencia de la actividad financiera. Se han comercializado productos financieros cuyos riesgos ocultos desconocían los directores de las oficinas bancarias, que sólo tenían que cumplir los objetivos de venta.
Ubaldo Nieto de Alba, presidente emérito del Tribunal de Cuentas 19 de mayo de 2017 Enviar a un amigo
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Esos objetivos de venta les eran asignados como cualquier vendedor de televisores, y los clientes salían con productos financieros, cuyos riesgos desconocían.Y es que El ejercicio de la actividad financiera, a diferencia de otras actividades, está basada fundamentalmente en la confianza; pero en una confianza que se extiende al buen funcionamiento de los controles financieros, responsabilidad de los poderes públicos su organización y buen funcionamiento.

También, a diferencia de cualquier otra actividad económica, la actividad financiera se desarrolla a tres niveles: En el mercado primario, con las operaciones financieras que llevan a cabo las entidades bancarias y las compañías de seguros, el mercado secundario donde acuden las entidades  para regular su liquidez (el mercado interbancario) o para diversificar sus riesgos (mercado del reaseguro), y en un tercer nivel se encuentra el Estado donde, en el ámbito bancario, hoy el Banco Central Europeo (–BCE-) hace de prestamista de última instancia, y las crisis bancarias se financian con recursos públicos.

En el ámbito del seguro, el Estado se hace presente  para cubrir riesgos donde la iniciativa privada no llega, función asumida en España por el Consorcio de Compensación de Seguros.​​Pero la actual crisis financiera ha propiciado una inversión en el funcionamiento de este ordeninstitucional ascendente pues, además de obligar a recurrir al dinero publico, ha propiciado una política monetaria de tipos de interés que, cuando ya esta variable se había endogeneizado, cada intervención del BCE provocaba nuevas rebajas hasta llegar a cero, incluso negativos. Estas rebajas fueron pasando al mercado secundario (el interbancario) y de este al mercado primario.

En aquellas operaciones, como los préstamos hipotecarios, donde los tipos de interés estaban referenciados al tipo de interés del mercado interbancario (euribor) más un diferencial, pero con un límite, la llamada cláusula suelo, esas fuertes caídas del interbancario provocaron su aplicación. Lo primero que procede criticar es la utilizaciónen el mercado primario tipos de interés referenciados al interbancario,propios de un mercado secundario donde acuden las entidades prestamistas para regular su liquidez, de lo que es responsable, en parte, el legislador ya que estableció el euribor a un año como uno de los tipos de referencia oficiales. 

Ya M. Friedman consideraba que los Bancos Centrales, con su política de tipos de interés variables, eran los causantes(pirómanos)  de las crisis financieras que, después, como Supervisores (bomberos) no habían sido capaces de controlar sin recurrir a dinero público.​​​​​Desde el comienzo de la crisis, la preocupación principal del Supervisor, en este caso el Banco de España, se centro en fortalecer la solvencia de de las entidades financieras, con recomendaciones como los bajos tipos de interés de los depósitos, propiciando así esas practicas uniformes del mercado donde, la falta de competencia en precios, deriva hacia esa letra pequeña de los productos financiaros, trasladando a los jueces y tribunales su interpretación. 

Ello obligaba al Supervisor a una cierta vigilancia que, al mismo tiempo que sirviera de protección a los llamados consumidores de productos financieros, razón primaria del origen del control financiero,facilitara a los jueces y tribunales su interpretación, evitandomanifestaciones como la de un juez que, en el caso de las tarjetas Black,consideró, que ello “escapa a las normas del sentido común y a la lógica empresarial”, consideraciones y valoraciones que caen dentro del ámbito de la supervisión. 

Tampoco han faltado ciertas apreciaciones subjetivas de consideraciones morales que, cuando se formulan por quienes han de aplicar las leyes, pueden llegar a desbordar, no sólo su contenido ético, sino también su respectivo ámbito competencial, pues ya hay alguna sentencia por prevaricación. ​Ello requiere contar un marco regulatorio donde estos principios éticos pasan a ser principios de legalidadsusceptible de Supervisón y de posible control judicial. ​Tenemos como ejemplo paradigmático el principio de transparencia en la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo. 

Así, la transparencia que siempre ha sido un principio ético de buena gestión,  para que sea un principio legal susceptible de control requiere internalizareste principio ético, en el caso de las cláusulas suelo, en el marco legal de los contratos bancarios, estableciendo los requisitos requeridos, susceptibles de comprobación, para  declarar que ha habido transparencia. Pero, en la sentencia citada, nos encontramos que, además de declarar el carácter abusivo de las cláusulas suelo desde una determinada fecha, y que posteriormente el TJUE considerando que si eran cláusulas abusivas lo eran desde su origen.

En cuanto a la transparencia, aunque según Directiva 93/13/CEE, de homogeneización de criterios, el carácter abusivo de las cláusulas podía  ser declarado sin  incurrir en una falta de transparencia, sin embargo la sentencia ha sentado jurisprudencia  sobre la necesidad superar unos determinados filtros para considerar que había transparencia, en cuyo caso, tales cláusulas no serian abusivas.​​

También nos encontramos que a la hora de asumir incertidumbres y exigir responsabilidades de gestión, a diferencia de otros ámbitos, en el sector financiero esa valoración que hace el mercado de la “prima de riesgo”, permite a estos gestores considerar sus incertidumbres como situaciones de riesgo y trasladar el coste de sus fallos y errores de gestión, en el caso de los gestores de la crisis financiera al sector público, es decir a los ciudadanos, y en el caso los gestores de las entidadesfinancieras a los llamados consumidores de lo productos financieros que,en el caso de las entidades de seguros seria, trasladando lo que son incertidumbres propias de una gestión prudente en la inversión de las provisiones técnicas de riesgos actuarialmente medibles, especialmente visible en el caso de las rentas vitalicias y pensiones de jubilación, a los asegurados.​​

Así es como los consumidores de los llamados productos financieros, bancarios y de seguros, además de pagar para liberarse de lo que Marshallllamaba los demonios de sus incertidumbres y riesgos, también tienen que pagar para liberar a los gestores financieros, públicos y privados, de los demonios de sus propias incertidumbres, esas que, este autor había encerrado  en el corral “Cetiris Paribus”.​​​​

(1)Ubaldo Nieto De Alba, Catedrático jubilado de Economía Financiera de la UCM, Expresidente del Tribunal de Cuentas y autor del libro, Ética, política, economía y control. El caso de los partidos políticos (Editorial 2010.  Madrid

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