En un contexto de creciente globalización y surgimiento de un nuevo modelo de economía: “la economía digital”, los escasos instrumentos que regulaban el Derecho Internacional Tributario, por ejemplo, la modélica “Guía de Precios de Transferencia” de la OCDE, han devenido, no sólo obsoletos, sino objeto creciente de crítica y desafección.
En primer lugar, la contradicción expansiva y acelerada entre unas capacidades económicas y unos obligados tributarios que se mueven libre y desmaterializadamente por el Mundo, frente a unas Administraciones Tributarias (AATT) localistas, incapaces de extender sus competencias fuera de las fronteras nacionales, por virtud del periclitado principio de la soberanía nacional tributaria; ha permitido que los agentes más dinámicos de la globalización, por un lado, las empresas multinacionales (EMN) y, sobre todo, las más adaptadas al proceso de digitalización (Amazon, Google, Apple, etc.) y, por otra parte, los “free riders”, los “agujeros negros” de la globalización, como son los paraísos fiscales y las jurisdicciones de baja o nula tributación, así como los obligados tributarios con mayores rentas y riqueza, hayan aprovechado la ausencia de una Autoridad Tributaria Internacional y las debilidades de la cooperación tributaria mundial (por ejemplo, en materia de intercambio de información) para tributar dónde, cuánto y dónde querían.
Este proceso ha tenido, lógicamente, sus perdedores: las arcas de los Estados menos imaginativos en diseñar mecanismos para “atraer” esos nuevos inversores (España puede ubicarse en un término medio en esa escala de “atracción” fatal), las clases medias, las rentas del trabajo, las empresas “bricks and mortars[1]”, vinculadas al territorio, etc.; lo cual ha coadyuvado a uno de los graves problemas de la reordenación de la economía mundial que estamos sufriendo: la creciente y enorme desigualdad de rentas y, en especial, de patrimonios.
Evidentemente, los perdedores no están dispuestos a resistir pasivamente tal situación y, además, no se trata sólo de una cuestión de justicia, sino de eficiencia, pues la mínima tributación de unas EMN genera competencia desleal, despilfarro de recursos, etc. y, al final, la propia deslegitimación del sistema de economía de mercado social de los últimos años.
Todo ello, hace preciso replantearse el modelo de fiscalidad internacional, por razones de legitimación y de reproducción de la dinámica de las fuerzas económicas.
LA OCDE Y EL NUEVO PARADIGMA DE LA TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL.
En este contexto, el G-20 y su arma técnica, la OCDE, se han convertido en los adalides del cambio (y aquí ya podemos empezar a sospechar, pues los principales representantes del liberalismo económico y del dogma de que el Mercado y la mano invisible son sacrosantas, arduamente pueden convertirse ahora en partidarios de la regulación, el control y el rigor impositivo), al igual que con anterioridad crearon los dos instrumentos jurídicos más relevantes: la “Guía de Precios de Transferencia”, ya citada y el modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio (MCDI) para “regular” las relaciones fiscales mundiales.
Tales instrumentos, muy adaptados a la inexistencia de reglas imperativas en el Orden económico mundial en materia impositivo, no han hecho sino favorecer a las EMN (¿alguien puede creerse que las unidades económicas, sitas en cada país, que componen una EMN son autónomas, funcionalmente hablando y que es posible configurarlas como “unidades separadas e independientes”, como si fueran empresas autónomas?, ¿es posible encontrar un “comparable” para estas empresas que dominan con sus productos y servicios los mercados y, en consecuencia, dictan los precios?) el fraude fiscal internacional y la eufemísticamente denominada “planificación fiscal”, por el MCDI trata de impedir la “doble imposición”, pero no se plantea luchar contra la falta de imposición que deriva de la coexistencia de normas nacionales tributarias, contradictorias entre sí, que son aprovechadas, por ejemplo, mediante arbitraje
Por ello, lo que se necesita ahora es introducir medidas para evitar los supuestos de “nula” o doble desimposición de rentas y capitales que aprovechan las contradicciones en las legislaciones tributarias nacionales y la falta de transparencia y cooperación de un buen núcleo de jurisdicciones tributarias, algunas (Mónaco, San Marino, etc.), cuya única razón para existir en la esfera internacional es dar carnaza a la prensa rosa y, en puridad, servir de refugio a los grandes defraudadores y planificadores fiscales y, otras, supuesto de Luxemburgo y Panamá que asisten gozosas a un espectáculo en el cual sólo pueden ganar, sin aportar nada a una sociedad que exige una corresponsabilidad y necesita el cumplimiento de unas reglas imperativas.
En este contexto, se está desarrollando un nuevo modelo de fiscalidad internacional que pone el énfasis en evitar esos “agujeros negros”, exigiendo transparencia e intercambio de información tributaria a nivel internacional y, en relación a las EMN, alteraciones en la “Guía de precios de transferencia” que tomen en consideración las nuevas realidades económicas. Asimismo, el modelo bilateral de relaciones fiscales internacionales que permite nuevos mecanismos de fraude y elusión fiscal, supuesto del “treaty shooping[2]”, debe ser sustituido por la multilateralidad y la introducción de medidas específicamente dirigidas a evitar los mecanismos de elusión, verbigracia, el tratamiento de los híbridos.
La OCDE, por razones que no son al caso, se ha erigido en el paladín de estos cambios, bien en el núcleo de sus países miembros, mediante el desarrollo de la iniciativa BEPS, “Base Erosion and Profit Shifting” y su Plan de Acción de 15 medidas, a concluir en diciembre de 2015; bien mediante una extensión de su membresía a jurisdicciones de todo el Mundo, incluyendo países y territorios poco transparentes en materia fiscal, supuesto de Andorra, utilizando la labor del llamado Foro Global y difundiendo últimamente las virtudes de un sistema automático de intercambio de información tributaria, a cuya implementación en 2017 se han comprometido 54 jurisdicciones y Estados en 2017.
No podemos entrar en el detalle de esta catarata de medidas, ayudadas, impulsadas y, a veces, poco coordinadas con otros esfuerzos más limitados, pero en el caso de los Estados Unidos (para algo sigue siendo un Imperio) más eficaces, para fomentar la cooperación tributaria internacional, mediante el desarrollo del intercambio de información tributaria internacional, modelo FACTA.
EL POST-BEPS.
Parece, en consecuencia, que estamos en los inicios de una nueva era de cooperación tributaria internacional, marcada por la implementación del intercambio de información automática para todo tipo de rentas financieras, el fin del secreto bancario ante el Fisco, el replanteamiento de los precios de transferencia y la adaptación de los MCDI a la lucha contra la nula o doble no imposición.
Sin embargo, deberíamos ser precavidos ante este planteamiento por diferentes razones. Por un parte, porque las medidas anteriores, salvo aquellas que deriven de Tratados Internacionales, son disposiciones “soft Law” y, por lo tanto, su traslación a reglas imperativas sometida al albur de los Estados; por otra parte, esta transposición de reglas internacionales a instituciones y Ordenamientos Financieros domésticos generará nuevas interpretaciones jurídicas, nuevas controversias y lagunas que serán, a su turno, aprovechadas por las EMN y los asesores fiscales para desarrollar “estrategias” de elusión fiscal. Asimismo, la voluntad de algunos de los firmantes de estas normas ha de comprobarse y, como ha revelado el asunto “LuxLeaks”, una cosa es la teoría legal, la retórica y otra muy distinta la aplicación de la norma.
De hecho, no podemos olvidar que la exigencia de que el intercambio de información tributaria fuera automático y normalizado se debió a la insuficiencia del modelo anterior de información a petición o demanda. Además, en muchos casos, no habrá nada de qué informar, si los Estados nacionales no piden información interna o ésta es de pobre calidad.
Al final, como siempre, sólo la existencia de una Autoridad Tributaria internacional podrá suplir los múltiples problemas que conlleva la era post-BEPS (además de los costes de adaptación e indirectos que toda nueva normativa produce) y la pervivencia de jurisdicciones “oscuras”, sin sancionar efectivamente su conducta de “free riders”, pero tampoco podemos ser pesimistas, pues hace pocos años, ¿alguien hubiera apostado por la generalización del intercambio de información tributaria?.
[1] “ladrillos y mortero”: Se refiere a las empresas con emplazamientos físicos y no virtuales.
[2]El Treaty Shopping como fenómeno de elusión fiscal internacional
