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EMPLEO Y FORMACIÓN

Coincidencia académica en poner coto a las empresas multiservicios

Portada de la última Revista del Ministero de Trabajo

El número 138 de la Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, correspondiente a la serie Derecho del Trabajo, está dedicada a la prevención y protección de los riesgos profesionales al cumplirse el vigésimo tercer aniversario de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Consta de un editorial, diecisiete estudios y documentos con las Conclusiones generales del XXVIII Congreso de la  AEDTSS,celebrado en la Universidad de Santiago de Compostela
Redacción 16 de febrero de 2019 Enviar a un amigo
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En cuanto a los estudios, hay dos relacionados con la Unión Europea: el marco estratégico en materia de seguridad y salud y su repercusión en el ordenamiento español y la intervención normativa de la UE en materia de prevención de riesgos materiales. Además, se publican otros sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo; la evolución desde la prevención de riesgos a la promoción de la salud en el trabajo; vigilancia de la salud laboral y protección de datos; la prevención y protección en sectores como la construcción, el trabajo autónomo;  los trabajadores expatriados o durante la lactancia, o la sostenibilidad ambiental y prevención de riesgos laborales. Destacan también los relacionados con el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la política institucional; la responsabilidad penal en materia de seguridad y salud en el trabajo; las responsabilidades penales y administrativas derivadas de accidente de trabajo; la competencia jurisdiccional en materia de seguridad y salud en el trabajo y finalmente, un informe sobre el principio protector en Latinoamérica.

Participaron en el evento cerca de trescientos asistentes, gran parte de ellos profesores de reconocido prestigio en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de cincuenta universidades de España. Pero también han contribuido a enriquecer el éxito del congreso prestigiosos juristas del ámbito de la Administración laboral, la Seguridad Social, la Magistratura, la Inspección de Trabajo, Sindicatos, Asociaciones empresariales, Consejos de Relaciones Laborales, Abogados, etc

Tras una primera ponencia general, para introducir el tema de la descentralización productiva, se celebraron cinco paneles, uno de ellos de Derecho comparado. Los cuatro paneles restantes se desarrollaron en sesiones simultáneas, dos a dos, para estudiar cuestiones suscitadas en nuestro Derecho interno y estrechamente vinculadas a las más recientes experiencias de descentralización productiva y a las nuevas formas de prestar trabajo y las estrategias de organización empresarial que comportan. Cada panel se introdujo con dos ponencias temáticas, y, a continuación se expusieron algunas de las comunicaciones admitidas en el panel correspondiente, con voluntad de dar respuesta a desafíos concretos que se le presentan al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El elevado número de comunicaciones presentadas por la doctrina laboralista (noventa y una aceptadas), impidió que se pudieran presentar todas en las sesiones simultáneas.

Como novedad, se introdujo un interesante panel de Derecho comparado, para conocer la perspectiva del Derecho interno italiano, francés y alemán. Yambierambién, esta misma mañana, han tenido lugar talleres de doce proyectos de investigación, activos entre la doctrina iuslaboralista, que nos han permitido conocer algunas de las interesantes líneas de investigación de varios grupos de investigación de universidades españolas. Varios de los proyectos están estrechamente vinculados a la temática general del congreso o al estudio de la normativa internacional y europea, así como a la jurisprudencia, en especial, del TJUE. Tras la lectura de las conclusiones generales, se impartirá una conferencia de clausura sobre Incapacidad y Derecho y una ponencia para conmemorar los cincuenta años de la Asociación.

Los ponentes  según la organización del evento consiguieron  transmitir  los grandes retos a afrontar  como consecuencia de las más recientes experiencias de descentralización productiva, las nuevas formas de prestar trabajo y las nuevas estrategias de organización empresarial. La estructura de los propios paneles y varios de los talleres vinculados a los proyectos de investigación en los que están integrados actualmente investigadores de nuestra disciplina dan cuenta de la dimensión y preocupación de esos desafíos. Subcontratación, empresas multiservicios, cesión ilegal de trabajadores, sucesión de contratas, responsabilidades, derechos colectivos... y la desprotección de las personas trabajadoras involucradas en las distintas experiencias de descentralización constituyen buena parte de esos retos.

 Las conclusiones atribuyen los cambios producidos en la descentralización a 3 factores principalmente:

 (i) Su expansión en aumento hasta convertirse en una forma de organización empresarial claramente predominante.

(ii) La ampliación de su ámbito funcional y las variaciones derivadas de los cambios tecnológicos, la digitalización de las empresas y la transformación digital de los procesos productivos (la industria 4.0, la robotización).

(iii)La ampliación de su ámbito geográfico, que se hecho internacional y transnacional, con el objeto en numerosas ocasiones de abaratar costes y eludir ciertas responsabilidades en relación con los trabajadores asalariados o autónomos de las empresas colaboradores.

La disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017,  prohíbe expresamente y con vigencia indefinida, que los trabajadores de las contratistas puedan ser incorporados como empleados públicos a la administración o entidad pública que asuma directamente la prestación –parece que ni personal laboral fijo, ni temporales, ni indefinidos no fijos-. Habrá que esperar a conocer la interpretación judicial, sin olvidar la condición de la LCSP de ley posterior y especial. Toda la doctrina se ha manifestado muy crítica con la creación de un nuevo tipo de personal laboral subrogado sin condición de empleado público en la Administración.

No cabe por parte del legislador una prohibición general y absoluta de la descentralización productiva, aunque sí restricciones o límites. El Prof. Gárate realiza una propuesta ambiciosa: acometer una reforma técnica, en el ET o en una Ley especial, capaz de unificar regulaciones hoy dispersas, de concretar el fenómeno de la descentralización productiva, de garantizar una adecuada tutela a los trabajadores y de delimitar la posición, las obligaciones y las responsabilidades laborales y de Seguridad Social de cada una las empresas que participan en la descentralización, con las particularidad es que se consideren necesarias para el sector de la construcción o por la contratación de extranjeros en situación irregular u otros supuestos especiales. Se pueden destacar 6 aspectos centrales de esta propuesta serían:

 (i) Definir el supuesto de hecho sometido a regulación a partir de su objeto: la asunción de funciones productivas, con independencia de su naturaleza nuclear o accesoria y estructural o coyuntural o de si implican un resultado o una mera actividad, delimitando el poder de dirección y control de las empresas afectadas así como quién aporta los medios y la organización empresarial y asume los riesgos para distinguir la subcontratación lícita de la cesión ilegal. También debería aludirse a los instrumentos mediante los que se formaliza la contrata e incluso al lugar de ejecución de la misma, que puede ser relevante para determinar responsabilidades, no solo en materia de seguridad y salud laboral, sino también de obligaciones laborales y de derechos colectivos de representación

(ii) Una mejor delimitación legal de los encargos de la propia actividad de la empresa principal, con una interpretación más amplia que la recogida por la jurisprudencia, que permita incluir actividades frecuentemente prestadas por
 
(vi)Regular las empresas multiservicios, puesto que gran parte de sus colaboraciones constituyen suministros de mano de obra. No debe reconocerse necesariamente su ilicitud pero sí deben ser reguladas, pudiendo admitirse esa cesión fuera de las ETTs pero con un régimen jurídico propio y garantista para los derechos de los trabajadores.

 En cuanto a la Cesión ilegal de trabajadores”, Antonio Martín Valverde, tras realizar un completo análisis exegético de los cuatro apartados del complejo artículo 43 ET, hizo hincapié en extraer los criterios hermenéuticos necesarios para afrontar los actuales problemas de interpretación que plantea el artículo 43 ET,  acude a los antecedentes legislativos desde la segunda mitad del pasado, con alusión especial a la Ley 43/2006, que incorpora al art. 43 la definición de cesión ilegal a través de la jurisprudencia existente sobre la materia. Pero también a una interpretación teleológica y sistemática, que debe tener en cuenta la finalidad de la regulación -la prohibición del tráfico de mano de obra-, el respfeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en el art. 10.1 Constitución, y la regulación del Código Penal. 

Abordan en esta ponencia cinco cuestiones principales:

1. La cesión de trabajadores por tiempo indefinido. Opción esta, que presenta un peligro mayor que la cesión temporal de trabajadores, pero que no se menciona expresamente en el art. 43.2 ET y apenas ha merecido atención por la jurisprudencia.

2. La compleja cesión de trabajadores en grupos de empresas y su tratamiento a través de la evolución jurisprudencial.

Lourdes Arastey Sahún abordó el complejo estudio de la “Sucesión de contratas y subcontratas de obras y servicios” y la correspondiente subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del empresario cedente, regulada en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/23.Atención especial se dedica a la sucesión de las empresas de servicios. Fundamentalmente sucesión de contratas o de empresas en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Se entiende, en estos casos, que la identidad de la entidad económica no puede mantenerse si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. El número de trabajadores incorporados a la nueva plantilla tiene que ser significativo, a diferencia de lo que ocurre cuando la transmisión es de una unidad productiva, supuesto en el que lo relevante es la transmisión de elementos patrimoniales y la mera contratación de la plantilla.

Mención concreta, por la litigiosidad planteada en los últimos años, merecen los supuestos de rescate o reversión de contratas. Se plantea si existe o no sucesión cuando al poner fin a la contrata, es la empresa principal o comitente la que internaliza o asume la actividad previamente externalizada. Situación frecuente, con la crisis, en el ámbito de la Administración pública y, en particular, de la administración local.o hay reversión –ni, por tanto, sucesión empresarial- cuando no se mantiene viva la actividad. 

el Prof. Monereo Pérez, en su ponencia titulada “Identidad de las empresas multiservicios: régimen jurídico y responsabilidades”, sitúa esta realidad empresarial entre la legalidad y la ilegalidad formal, en una zona gris de tolerancia, amparada por la libertad de empresa del art. 38 CE y del Derecho de la Unión Europea, atemperada por la protección de otros derechos legítimos, pero no comprendida frecuentemente en el art. 42 ET y excluida del régimen de las ETT. Parte del planteamiento de dos importantes premisas. Primera, la desregulación legislativa de las empresas multiservicios y la indefinición e insuficiencia del marco normativo legal de las relaciones triangulares, disperso en distintos preceptos del ET, fundamentalmente, arts. 42, 43 y 44, sin que ninguno de ellos sirva para dar cuenta de todas las fórmulas de externalización y descentralización productiva y funcional. Y segunda, la existencia de una negociación colectiva que ha permitido fórmulas de elusión de la aplicación de las garantías laborales y situaciones de abuso de derecho y fraude.

Expone a continuación los nexos problemáticos con la cesión de trabajadores, la subcontratación de servicios y la sucesión de contratas y formula interesantes propuestas de reforma normativa. Respecto de la cesión legal o ilegal de trabajadores, propone reflexionar sobre el contenido del art. 43 ET, habida cuenta de la ambigüedad del objeto de las empresas multiservicios, de modo que permita distinguir una actividad de suministro lícito de mano de obra para las empresas multiservicios, aunque con las garantías de las ETT, de otra ilícita y por lo tanto prohibida por el ordenamiento jurídico.

En lo que se refiere a la subcontratación de obras y servicios, figura a la que acuden mayoritariamente las empresas multiservicios para ejercer su actividad, se defiende una interpretación más flexible del art 42 ET. En particular, la supresión del concepto de propia actividad, para poder aplicar íntegramente su sistema garantista de responsabilidades, cuando las empresas multiservicios no se limiten al mero suministro de mano de obra.Y en relación con la sucesión de empresa, en particular, la sucesión de plantillas en las contratas, situación impuesta normalmente por la vía de la negociación colectiva, propone actualizar el concepto de empresa para incluir las empresas de servicios o empresas desmaterializadas y así garantizar los derechos de los trabajadores ante la sucesión de plantillas. No en vano, se incluye en el ámbito de aplicación de las garantías de la Directiva 2001/23 y, por tanto, también del art. 44 ET.

En lo que concierne a la estabilidad en el empleo y la contratación en el marco de las empresas multiservicios, se pone el acento en tres ejes fundamentales: inestabilidad, temporalidad y contratos de obra o servicios vinculados a las contratas o concesiones de que se hace cargo la empresa multiservicios. Ello ha provocado una precarización generalizada y la consiguiente falta de garantías jurídico-laborales específicas para el trabajo prestado en el ámbito de estas empresas. Toda esta situación se ha visto agravada, además, con la aprobación de la Ley 3/2012 y su tendencia antijurídica hacia la supresión de los mecanismos subrogatorios convencionales a través de la preferencia aplicativa de los convenios de empresa de las empresas multiservicios. En particular, se propone exigir, también para los contratos de obra o servicio vinculados a una contrata singular, la temporalidad y la sustantividad de la obra o servicio con respecto a la actividad general de la empresa multiservicios contratante.

En cuanto a los poderes directivos y las prestaciones de trabajadores de empresas multiservicios para empresas clientes como relaciones triangulares de facto, la concreción del concepto de subordinación resulta una cuestión especialmente problemática. Para distinguir la subordinación jurídica o formal de la técnica o real, acompaña una propuesta de reforma del art. 1 ET capaz de hacer frente, de modo menos formalista, a las nuevas realidades empresariales.

En relación con los derechos colectivos en el ámbito de las empresas multiservicios, destacó en particular, la distorsión funcional de la negociación colectiva, que se está utilizando como instrumento sistemática y deliberadamente peyorativo de regulación de las condiciones de trabajo y de los derechos colectivos de los trabajadores contribuyendo así a un vaciamiento del estándar de derechos garantizados en el convenio sectorial.

Por su parte, la Prof.a Rojas Rivero aborda con rigor la compleja cuestión de la “Negociación colectiva y convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios”. Tras evidenciar algunos de los cambios del Derecho del Trabajo derivados de fenómenos como el incremento de la descentralización y de la externalización de tareas, la desconcentración productiva, la subcontratación de actividades y la afectación del empleo con personal subcontratado, pone especial énfasis en el desarrollo de empresas especializadas en actividades y servicios, no solo auxiliares o complementarios para la empresa contratante, sino también servicios estratégicos (distribución logística, diseño, marketing, sistemas de información o actividades financieras), servicios o actividades múltiples que no encajan frecuentemente con un sector de actividad determinado ni con un convenio determinado. Coincide en gran parte de las valoraciones del Prof. Monereo –su ámbito propio de la cesión de trabajadores, alejado frecuentemente de las contratas de propia actividad, la ausencia de regulación legal, la precariedad “negocial” de los trabajadores de la empresa multiservicios, la necesaria reforma del art. 42 ET, la eliminación de la limitación de la responsabilidad solidaria a contratas de la propia actividad...-.

Ya en relación con la negociación y los convenios colectivos, algunas de sus conclusiones y propuestas esenciales pueden sintetizarse en las siguientes:

1. La reforma laboral de 2012, al establecer la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, ha provocado un evidente resultado de atomización de la negociación colectiva española, una de cuyas manifestaciones más relevantes es la proliferación de convenios colectivos propios de las llamadas empresas multiservicios. Sortean estas empresas la aplicación de los convenios de sector por la inclusión de actividades productivas muy diferenciadas, es decir por su multifuncionalidad y lasegmentación de sus trabajadores. Evitan así los mecanismos subrogatorios incluidos en los convenios de sector

2. Esa proliferación, que no siempre es posible por falta de representación de los trabajadores en los centros de empresa, se traduce en un empeoramiento de las condiciones de empleo y de trabajo de los trabajadores al servicio de dichas empresas – convenios low cost-.

3. Se impone una reforma legislativa que facilite el control de las situaciones de fraude de ley y abuso de derecho provocadas por esa proliferación de convenios colectivos empresariales de las empresas multiservicios, que funcionan como instrumentos de competitividad y falsean la libre competencia empresarial. La regulación actual impide una actuación eficaz de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de corregir las situaciones de fraude de ley y abuso de derecho provocadas por la existencia de una multitud de convenios colectivos empresariales de las empresas multiservicios. Esa regulación provoca también una excesiva judicialización de los asuntos, sin que hasta el momento la jurisprudencia y la doctrina judicial hayan aportado criterios seguros para determinar el convenio sectorial aplicable en cada caso.

4. La reforma debería fijar con claridad el ámbito de juego de los principios dominantes en el terreno cubierto por la negociación colectiva de las empresas multiservicios, que son los criterios de actividad principal o predominante y de unidad de empresa, de especialidad y fragmentación empresarial y de correspondencia.

5. En tanto no se produzca esta reforma legislativa, debe potenciarse la autonomía colectiva de los interlocutores sociales en el plano multisectorial y a nivel estatal, considerándose una solución puente o transitoria la estipulación de un convenio marco interprofesional o de otro tipo, que diferencie las diversas situaciones y criterios aplicables y contrarreste la excesiva atomización negocial actualmente existente en el ámbito de las empresas multiservicios.

6. Si la actuación de la autonomía colectiva no resulta posible o efectiva, “la intervención del legislador es ineludible”. Deberían legitimarse para negociar en las empresas multiservicios a las organizaciones sindicales legitimadas a nivel supraempresarial, garantizar la aplicación de las condiciones esenciales del convenio de la empresa cliente cuando se trate de contratas de la propia actividad y aplicar a las empresas multiservicios el convenio sectorial correspondiente a la actividad del trabajador, o el convenio empresarial, en caso de que establezca condiciones más beneficiosas.

Las comunicaciones defendidas en el Panel 4 trataron distintos temas, todos ellos relacionados con la identidad de las empresas multiservicios y la negociación colectiva en su ámbito. En concreto, se analizaron las insuficiencias de la normativa vigente en materia de legitimación para negociar y, al tiempo, se propusieron interesantes reformas. Se pusieron también de manifiesto fuertes desigualdades de género encontradas en los convenios colectivos de las empresas multiservicios. La promoción profesional en los sistemas de clasificación profesional de las empresas multiservicios fue otro de los temas estudiados sobre el que, más allá de exponer los criterios dominantes, se incidió de nuevo en la dificultad de identificar, en no pocas ocasiones, el convenio colectivo aplicable. La degradación de las condiciones laborales del sector en la contratación pública fue asimismo objeto de tratamiento exhaustivo. Por último, se analizó la situación particular de las empresas multiservicios en el sector


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