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Impuesto sobre hipotecas a cargo del cliente : Alea jacta est

Blog de José Ramón Chaves García, Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo

El Supremo ha ultimado sus deliberaciones sobre el Impuesto de Hipotecas y ha dictado sentencia para resucitar el criterio jurisprudencial clásico tras la cortísima vida del criterio sentado por valientes sentencias del pasado Octubre que atribuían al banco la condición de sujeto pasivo del citado Impuesto sobre actos jurídicos documentados. Así lo valora José Ramón Chaves García, Magistrado especialista de lo contencioso-administrativo en su blog delaJusticia.com
Redacción 6 de noviembre de 2018 Enviar a un amigo
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"La sentencia se apoya en 15 votos frente a 13, lo que debemos ver como una fortaleza de nuestro poder judicial. Malo sería que no pudiesen los magistrados exponer su criterio técnico con libertad, o que tuviesen que servir intereses mediáticos, demagógicos o económicos, y no hay duda que la Sección especializada en Tributario estaba cargada de razones para adoptar su criterio jurisprudencial, pero ello no impide que el Pleno tenga otro criterio respaldado por un número mayor de magistrados.

 Lo que debemos esperar en nuestro estado de derecho es que el criterio jurisprudencial sobre cuestiones de máxima relevancia se adopte por magistrados con independencia y con razones jurídicas. La prueba de que la decisión no era fácil técnicamente radica en el tiempo de deliberación y en la ajustada mayoría, con lo que quizá tenga razón el dicho de que “el voto particular de hoy es la sentencia de mañana”.

Por eso debemos aceptar con normalidad que las decisiones de mayor enjundia se adopten con la máxima legitimidad, entendiendo la mayor legitimidad como mayor número de votos, y entendiendo los votos de los magistrados como razones de ciencia y conciencia.

 Así que el sistema jurisdiccional ha funcionado, y si la solución no agrada, corresponde tomar nota al Gobierno o al Parlamento y adoptar la decisiónque corresponda para cambiar el criterio legal o si lo desean, para compensar a quienes han afrontado costes excesivos.

 El Supremo ha cumplido su misión. Cosa juzgada".

Previamente, el mismo magistrado habia escrito:

Aunque las deliberaciones de los tribunales son secretas, no es extraño que se hayan revelado las mismas, primero, por la tremenda expectación pública y segundo, por la dificultad de controlar el secreto de 28 personas que a su vez cuentan con intereses, personas o amigos.
Recordemos que existían dos previas sentencias de la Sección especializada en tributos que consideraba ilegal el reglamento y rechazaba que el cliente pagase el impuesto sobre actos jurídicos documentados y que ahora no se trata de un “recurso” frente a ellas, sino sencillamente de que asuntos idénticos de otros tres recurrentes van a ser conocidos por su importancia por la Sala contencioso-administrativa en Pleno. Recordemos también que tres magistrados están ausentes del Pleno con causa justificada por lo que son 28 magistrados sin piedad los llamados a deshacer el entuerto.
Así pues, avanzaré el escenario, tras resumir la información obtenida por la prensa a pie de obra y que sitúa en “fuentes del Tribunal”. Veamos como se desarrolló el Pleno y lo que podemos esperar:
  • Primero, decidir abrir el melón y discutir. En efecto, el Pleno rechazó la simple y llana ratificación de las sentencias de la Sección, que sería rechazada por 20 votos a 8.
  • Segundo, iniciar turno de intervenciones. Se siguió el orden clásico: Abrieron su posición los ponentes de las sentencias de los dos recursos resueltos por la Sección. Luego siguen interviniendo y exponiendo su posición, los magistrados con menor antigüedad o tiempo de servicios en el Supremo seguidos de los de mayor experiencia en el mismo.
  • Tras el primer día de deliberaciones, se expusieron nueve posiciones: cuatro apoyaban cambiar la jurisprudencia y cinco la rechazaban. Hoy continuarán los restantes.
  • Tercero, vertidos los pareceres de todos bajo la ordenación del Presidente se acometerá el debate, crítica de posiciones opuestas e incluso posible “negociación” de términos de la eventual sentencia. O sea, en pos de una sentencia transaccional que combine la vertiente técnica con la sensibilidad judicial y que aclare las turbulentas aguas del impuesto.
Pues bien, cinco son las opciones de desenlace posibles:
a) El impuesto lo paga el cliente, como siempre; resucitará el reglamento declarado nulo por la Sección, aunque no afectará a la cosa juzgada concreta;
b) Se confirma que no lo paga el cliente y que el sujeto pasivo son los bancos, pero no se dice nada de los efectos, dejando abierta la incertidumbre.
c) El impuesto lo pagan los bancos, pero sin efectos retroactivos, con apoyo en el art.73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (asimilando las autoliquidaciones a actos administrativos firmes);
d) El impuesto lo pagan los bancos, con efectos retroactivos máximos, abriendo la puerta a reclamaciones en vía civil al amparo de posible enriquecimiento injusto (con quince años disponibles para hipotecas anteriores a la vigencia de la Ley 42/2015 que fijó el plazo de prescripción en cinco años);
e) El impuesto lo pagan los bancos, con efectos retroactivos limitados al plazo de prescripción de acciones tributarias, que sería de cuatro años.
A continuación me atreveré a efectuar un pronóstico, ya que parece que conserva su plena vigencia lo que expuse en un artículo publicado hace diez días en el Diario La Nueva España, como puede comprobarse:
“(…) lo que resulta un exceso por parte de algunos parlamentarios y observadores es dar por sentadas dos creencias del Presidente de la Sala, Díez Picazo. La primera, que él está en contra de la sentencia de marras puesto que se ha limitado a convocar el Pleno sin aventurar su posición personal. La segunda creencia, apoyada en el prejuicio de que el presidente controla la decisión del pleno, es que puede profetizarse la rectificación de la primera sentencia.
Debemos dejar claro que la primera sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, surte plena eficacia y es inmutable. También que si el Presidente del gobierno puede dar instrucciones a los ministros, en cambio un Presidente de un órgano jurisdiccional debe respetar la independencia de criterio de todos los miembros del pleno.
En su día el legendario juez Holmes describió ácidamente el Tribunal Supremo estadounidense como “nueve escorpiones en una botella”, imagen tributaria del pecado original de su nombramiento político unido a la altivez inherente de la condición vitalicia de los magistrados en EEUU, cualidades que se alejan inmensamente del perfil técnico y objetivo de los magistrados de nuestro Tribunal Supremo.
Mal vamos si pensamos que sus señorías de la Sala tercera, personas formadas, con prestigio e inamovibles, pueden cerrar filas respecto de lo que pudiera marcar supuestamente el presidente, la banca o las asociaciones de consumidores. Es cierto que al emitir su parecer en las deliberaciones nadie puede tener la certeza de si su juicio o voto responde a su ciencia, creencia o fidelidad, pero intuyo que la inmensa mayoría ejercerán su oficio según su leal saber y entender jurídico. Si creyésemos que las decisiones del Supremo se adoptan por filias o fobias tendríamos que ser coherentes y pensar que la primera sentencia sobre hipotecas también está viciada, y de paso, tendríamos que hacer la maleta hacia otro país mas civilizado porque no concibo que pueda asumirse vivir en la creencia de un Supremo corrupto y veleidoso.
En consecuencia, me temo que por mucho ruido mediático que se haga, por mucha red social en ebullición, y por muchos tahúres del Misisipi y mercenarios que todo lo saben, nadie puede seriamente pronosticar lo que resolverá el Supremo en su próxima sentencia sobre el tema. Nadie. No hay tecnología ni cabeza humana capaz de hacer un pronóstico del sentido de la sentencia, ni si asumirá los criterios de la primera, ni si los desechará, ni si los asumirá parcialmente o si limitará o no sus efectos. Nada de nada se sabe. Lo que es seguro es que diga lo que diga la Sala del Supremo en pleno, la jauría de críticos la despedazará.
Finalmente, cualquiera que sea el criterio del Supremo, las consecuencias de la primera sentencia que anula un precepto reglamentario no son automáticas ni suponen que “llueva café en el campo” sino que existe el derecho a plantear nulidades de actuaciones frente a una u otra sentencia, plantear recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional o incluso la intervención del Tribunal de justicia europeo. O sea, amable lector, no cuente usted con la devolución para comprar los regalos de esta navidad.
Lo que está clarísimo es que en la hipótesis de que el Pleno confirme el criterio de la Sección, se abrirá un incidente de ejecución de la sentencia original que será el que deberá dar respuesta a cuestiones no zanjadas por la sentencia, primero, sobre quien debe asumir los platos rotos (¿Estado, administración autonómica o bancos?); segundo, la extensión temporal de los efectos (¿irretroactividad o retroactividad total o limitada?). Dado que la ejecución corresponderá a los tribunales inferiores, sin olvidar los posibles incidentes de extensión de efectos de las sentencias que se dicten, no estará mal que la inminente decisión del Pleno de la Sala marque doctrina para evitar dispersión e inseguridad.”
No será fácil, pero bien está confiar a los expertos las cuestiones jurídicamente técnicas y dejar fuera demagogias, oportunidades y prejuicios, cobrando valor lo dicho por Michael Sandel, reciente Premio Princesa de Asturias de Ciencias Sociales:” La forma más sencilla de entender la justicia es dar a cada persona lo que merece, idea que se remonta a Aristóteles. La verdadera dificultad comienza en averiguar quién merece qué y por qué”.
Así y todo, me atrevo a exponer brevísimamente mi pronóstico en formato de Cuento ya que resuelva lo que resuelva los recursos, incidentes y reacciones en clave judicial estarán servidos.


En fin, como expreso en mi ultimo ensayo El arte de la Guerra en la Justicia Administrativa (Wolters Kluwer 2018):

En materia jurídica nadie lo sabe todo, nadie lo gana todo y nadie es infalible. La incertidumbre reina en el océano jurídico y navega mejor en aguas turbulentas quien cuenta con una brújula, quien ha consultado la climatología, quien utiliza mano firme pero ágil, quien se asegura de la flotabilidad… y sobre todo quien no grita: ¡Nos vamos a hundir!


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