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Domingo Carbajo Vasco

Los Gastos Hipotecarios: Un Nuevo Foco De Conflicto Judicial


La crisis del sistema financiero a escala mundial y, más particularmente, la del sistema español, que todavía no ha terminado (por mucho que se esfuercen las élites y sus gurús por afirmar lo contrario), ha generado una clara reacción social contra cláusulas contractuales impuestas por las entidades de crédito en sus operaciones que, tradicionalmente, eran aceptadas por el consumidor del servicio financiero sin posibilidad de reaccionar y sin poner tampoco en duda la legalidad de las mismas..
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 Los Gastos Hipotecarios: Un Nuevo Foco De Conflicto Judicial

En principio, nuestro arcaico artículo 1255.1 del Código Civil (en adelante, CC) establece como regla general la libertad de pactos en los contratos, incluyendo los de naturaleza financiera, al decir:


“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”.


Pero el inciso final del citado artículo incorpora limitaciones al respecto y, desde hace ya muchos años, tanto las leyes de protección a los consumidores como las vinculadas a la prestación de los servicios financieros reconocen paladinamente que la situación entre una entidad de crédito, prestadora del servicio, verbigracia, de un préstamo hipotecario y un cliente particular, demandante de tal servicio, dista mucho de ser igualitaria; encontrándonos ante los conocidos por la doctrina como “contratos de adhesión”, donde la desigualdad entre las partes contratantes es la regla y no la excepción y donde la posibilidad de cláusulas abusivas generalizadas es evidente.

Asimismo, el propio carácter de riesgo sistémico que conlleva el sistema financiero en su conjunto (“too big to fail”) añade a la restricción del “orden público” una nueva causa de restricción a la libertad de contratar. Ello, sin hablar de la “moral”, pues frente a lo que pretenden algunos neoliberales, no todo lo legal es ético.

En estas condiciones, el estallido de la crisis ha generado una abundante reacción social ante fenómenos provocados (conviene no olvidarlo) por la laxitud regulatoria, la alegría crediticia (de la que son corresponsable, tampoco lo olvidemos, los propios consumidores que, ahora, protestan; las entidades de crédito y un Gobierno encantado de potenciar la burbuja inmobiliaria-financiera) y el sobreendeudamiento de las familias (desahucios generalizados, por poner un ejemplo); a la vez que las malas prácticas financieras y la corrupción político-sindical hundía multitud de entidades de crédito (por ejemplo, las Cajas de Ahorros), ante el estupor de unos ciudadanos que, al final, tenían que pagar el despilfarro y la fiesta de unos pocos.

Este cambio de contexto y de realidad social ha influido, asimismo, en la interpretación de las normas jurídicas, pues no olvidemos que el artículo 3.1 del CC, clave a este respecto, indica:


“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.” (El subrayado es nuestro).


Por último, además de la alteración en el entorno social, donde el sistema financiero es visto como el auténtico responsable de la crisis económica y sus secuelas (desigualdad, empobrecimiento, precariedad en el empleo, etc.), otro factor coadyuva al cambio en la interpretación de las normas que regulan los contratos financieros.

Nos referimos al Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE). Algunos se habían olvidado (por ejemplo, los estibadores) que España es miembro de la UE desde el 1 de enero de 2016 y, como tal partícipe, está obligada a cumplir unas normas que, además, se caracterizan por su efecto directo y por tener una jerarquía superior a las disposiciones nacionales.

En este contexto, con un Derecho de la UE en plena expansión (se calcula que el 80% de la producción normativa doméstica responde a la necesaria transposición de disposiciones europeas), no es de extrañar que todo nuestro Derecho de los consumidores y, en particular, el Derecho Bancario (¿recuerda alguien que el sistema financiero europeo se centra en el Banco Central Europeo, sito en Francfort?), no es de extrañar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE haya establecido a favor de los consumidores la nulidad absoluta de las cláusulas suelo de las hipotecas, sentencia de 21/12/2016, frente a la tesis más moderada de nuestro Tribunal Supremo que limitaba la retroactividad en la devolución de lo cobrado de más por los bancos en estas hipotecas.

De hecho, el Tribunal Supremo se ha curado en salud para problemas futuros, solicitando al TJUE su dictamen prejudicial sobre dos cuestiones: la naturaleza, abusiva o no, de los intereses cobrados en caso de impago y las cláusulas de de vencimiento anticipado de las hipotecas.

Desencadenada la reacción social, apoyada por el activismo judicial y con el respaldo de la justicia europea, junto con los intereses de despachos de abogados que olfatean un nuevo negocio, tras las preferentes y otros productos financieros “abusivos”; no es de extrañar que, ahora, la polémica se haya trasladado a los múltiples gastos que un préstamo hipotecario conlleva: seguros de interés, comisiones, gastos de gestión, gastos notariales, tasaciones, gastos de inscripción en el Registro, etc., cuya cuantía suele situarse entre el 3 y el 6% de las hipotecas.

Tradicionalmente, la Banca repercutía tales gastos sobre el prestamista y éste lo aceptaba, de mejor o peor grado, para poder obtener el crédito; pero la situación se ha transformado y, ahora, se discute a quién corresponde el pago de tales gastos, así como si es “abusiva”, la imposición general de los mismos al prestatario, ya que no siempre benefician al mismo sino que se imponen para favorecer la situación o información sobre la garantía y su calidad por parte de la entidad financiera.

Fértil campo éste, por otro lado, para la negociación, pues si usted quiere un crédito y, lógicamente, la entidad financiera ha de ganar una rentabilidad justa por su concesión, garantizando el repago del mismo, lo mejor es negociar un acuerdo ventajoso entre ambas partes, repartiendo costes y beneficios.


Los bancos se juegan en esta partida la muy humilde cantidad de 20.200 millones de euros.


El juicio equitativo es aquel que tiene en cuenta el contexto en el que se produce un acontecimiento, sus antecedentes y sus consecuencias. Tzvetan Todorov

 

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