Domingo Carbajo Vasco. Economista. Licenciado en Derecho. Inspector de Hacienda del Estado

Ángel Luis Vázquez Fuertes. Economista. Mediador y Administrador concursal

El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales o administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce), actuando de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí.

 

La característica del Derecho Público, en general, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, es decir, «no» pueden ser modificados por las partes privadas en uso legítimo de su autonomía de la voluntad.

 

Son mandatos, en consecuencia, «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser originados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio) sobre los ciudadanos o administrados. La justificación es que deben ser acatados por toda la población, pero siempre, claro está, que tales mandatos se establezcan conforme a la Ley y el Derecho (artículo 9.1 de la Constitución Española) y respondan a los fines de interés público y general que persiguen estas Administraciones Públicas.

 

Otra de las características del Derecho Público es “el interés público” (interés general, res publica, “common wealth”, "procomún", etc.), que es la denominación de un concepto esencial de las Ciencias Políticas, identificable con el bien común de la sociedad en general y superior a los puros intereses privados de las partes.

 

Se pueden distinguir dos percepciones generales acerca del concepto:

 

Un principio general de nuestra norma concursal de 2003, refundida junto son sus modificaciones legislativas posteriores en el hoy vigente TRLIC, es que todos los créditos concursales deben ser tratados por igual, el principio pars conditio creditorum, llevándose los privilegios al mínimo:

 

Sin embargo, como hemos expuesto sucintamente con anterioridad, este principio de igualdad entre los acreedores del empresario o persona natural concursada no se cumple, porque siempre han existido créditos privilegiados, bien porque unos responden a los intereses, en el fondo, del sector financiero (créditos con privilegio especial de las hipotecarias bancarias es el supuesto más común) bien a la resistencia por parte de la Hacienda Pública a ceder en su privilegio de autotutela, es decir, de ejecutar individualizada y singularmente, mediante apremio, los créditos tributarios adeudados por los particulares, disponiendo de un derecho de prelación sobre cualesquiera otros créditos con los que concurra ante un particular, artículo 77 LGT y, además, pudiendo ejecutar este crédito tributario (igual privilegio tiene la SS) sobre los bienes y derechos de los particulares mediante apremio y con sus propios poderes administrativos.

 

La justificación de este “privilegio” de la Hacienda Pública es que responde al interés general y también la necesidad de cumplir con el mandato constitucional de cubrir los gastos públicos a través de impuestos generales y progresivos, artículo 31.1 de la Constitución Española.

 

De todas formas, el privilegio generalizado de la Hacienda Pública se restringió, precisamente, por la normativa concursal, pues ahora (en lo que hace referencia a los privilegios generales), como privilegio general, artículo 280. 4 º TRLC, solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos…

 

El concepto del interés general, como vemos, es el que justifica la existencia de cualquier privilegio público y es central en debates políticos, económicos y sociales; constituyendo, en definitiva, la justificación última de la discriminación existente en nuestra legislación concursal, en virtud de la cual, los créditos de Derecho Público gozan de unos privilegios por el mero echo de su procedencia, privilegios de los que nos disponen los créditos de origen privado, aunque insistimos también existen otros privilegios especiales.

 

Basándose en estos principios de “interés general” e “irrenunciabilidad”( pues el crédito tributario es indisponible, artículo 18 LGT), la posición de la Agencia Tributaria en los procesos concursales ha sido siempre bastante clara:

Sin embargo, esta aparente rigidez, puede verse flexibilizada, incluso con respaldo legal, porque el propio Derecho Tributario admite excepciones, en aras de un interés público superior (como propia ser la propia continuidad de la empresa), determinados rasgos de la normativa concursal limitan la capacidad de la Hacienda Pública para actuar autónomamente( como puede ser la posibilidad por parte del Juez de lo Mercantil para declarar un bien del concursado como esencial para mantener la actividad de la empresa) y, asimismo, la Hacienda Pública admite los convenios singulares de pago con normas de aplazamiento y fraccionamiento de las deudas tributarias.

 

El problema central es que la mala experiencia de la AEAT y de la TGSS con la aplicación de la Ley Concursal, cuyos resultados tuvieron no solo un negativo impacto recaudatorio sino que, por razones complejas que no son al caso, llevarán a que fuera la propia AEAT la que pagara el concurso, mediante manipulaciones del IVA a pagar por las partes privadas, así como también otros problemas administrativos (verbigracia, la escasa flexibilidad otorgada a los funcionarios representantes de la Recaudación Tributaria para votar en los convenios); han llevado a que la Hacienda Pública haya actuado tanto jurídica como administrativamente contra cualquier intento no solo de reducir sus privilegios sino de interpretarlos de manera flexible.

 

De esta forma, cuando en el marco de la crisis de 2008 se implementó la figura de la AEP (2014/2015), la AEAT luchó para que cualquier crédito público quedase excluido del alcance de esta institución preconcursal.

 

Lo que, en la práctica, supone que la rigidez en el tratamiento de los créditos de derecho público y su interpretación restrictiva por parte de la AEAT, negando que pueda incluirse en el ámbito de los AEP, esté frustrando la posibilidad de obtener acuerdos asumibles por el deudor.

 

En estas condiciones, la rigidez se enfrenta a que el “interés público” (al menos, en teoría) de la norma concursal es la continuación de la actividad económica y, en el supuesto de las personas naturales y pequeños empresarios, permitirles el fresh start, es decir, volver a comenzar su vida particular o económica, respectivamente; lo cual no es, sencillamente, posible, si no se flexibiliza adecuadamente el tratamiento de los créditos públicos en los AEP, dada la importancia de estos sobre el pasivo de los afectados.

 

Pongamos un ejemplo de un AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos) en el que ha intervenido recientemente el co-autor, mediador concursal, de este texto.

 

Se trataba de una Pyme, propiedad de dos hermanos, con una plantilla media de 10 empleados. Su actividad principal es la subcontrata de obra pública para las instalaciones de gas y luz.

 

Su capital social es de 10.000 euros, repartido al 50% entre los dos hermanos. Su facturación, antes del Covid-19, fue de 4,5 millones de euros, pero con el Covid-19 se vio reducida a poco más de la mitad (2,3 millones de euros).

 

La crisis financiera del 2008 ya les había afectado duramente y sus posibilidades de continuar en la actividad económica se complicaron; precisamente, para poder continuar con la mencionada actividad, no les quedó más remedio que incrementar su endeudamiento y, posteriormente, para poder paliar las consecuencias del Covid-19, con su dramático impacto sobre sus cifras de ventas, tuvieron que volver a endeudarse.

 

Dado que la COVID-19 no ha sido, precisamente, una circunstancia transitoria (vamos ya cerca de dos años en este marco de pandemia) y, frente a lo que se afirmó al principio, no se trataba solamente de un problema de liquidez, sino que conlleva aspectos de reformas estructurales y de reestructuración del modelo productivo; resultó que la actividad de esta pequeña empresa no se recuperó tan rápidamente como se pensó en un principio; de esta manera, los ingresos generados apenas eran suficientes para hacer frente a los gastos corrientes y el problema clave era que no había recursos para pagar los intereses de los préstamos solicitados con anterioridad.

 

En estas condiciones, la continuidad de la empresa se hizo insostenible y se presentó un AEP.

 

Los datos del endeudamiento de nuestra empresa ejemplo, de forma muy resumida, se pueden ver en el siguiente cuadro:

Pero, en el caso de la deuda con Hacienda y la Seguridad Social, como sus créditos no entran en el AEP, están excluidos de su ámbito de aplicación y se rigen por su normativa específica, lo que más se pudo conseguir fue un aplazamiento y fraccionamiento de pago a 36 meses, lo que suponía 27.361 euros mensuales (328.333 € anuales), cuyo monto, sumados los intereses, superan los 30.000 euros al mes, teniendo en cuenta que el tipo del interés de demora tributario está situado en el 3,75%, cuando los intereses en general son negativos, con un EURIBOR en los entornos del -0.5%.

 

Con el plan de negocios planteado por la empresa, con los ingresos actuales, y una correcta gestión del gasto, se podría hacer frente a los 15.964 euros del AEP alcanzado con los acreedores privados, pero si a esta cifra le sumamos los 30.000 euros mensuales para poder cumplir el calendario de pagos fraccionados y aplazados, correspondientes a la Hacienda y la Seguridad Social, con el nivel de ingresos de la empresa previsibles, se hace inviable el cumplimiento del Plan de Pagos y la empresa,  al final, tuvo que presentar concurso de acreedores voluntario.

 

Nótese la diferencia: si Hacienda y la Seguridad Social hubieran entrado en el AEP al mismo nivel y con idénticas condiciones que el resto de los acreedores privados, la empresa se habría comprometido a un pago de 7.035 € mensuales, cuyo importe, junto con los 15.964 euros mensuales correspondientes a la deuda privada, ascenderían a 22.999 €, cantidad ésta, asumible con el nivel de ingresos actual de la compañía.

 

Resulta interesante señalar que con el mencionado Plan de Pagos, la Hacienda y la Seguridad Social hubieran recuperado 591.000 €, de los 985.000 de deuda inicial.

 

Sin embargo, por defender el “interés público” y con una interpretación restrictiva y literal del TRLC, al final, la empresa presenta concurso de acreedores y NADIE COBRA NADA o lo hace en cantidades ridículas: Además, como todos sabemos y las estadísticas concursales confirman, más del 90% de las empresas concursadas acaban en liquidación.

Ahora bien, frente a lo que pueda parecer, creemos que no es tampoco sencillo afirmar que los problemas del AEP y, en general, se resolverían negando el carácter de privilegiado al crédito público o incluyéndolos en el ámbito del AEP.

 

En otro orden de cosas, queremos manifestar que no es el propósito de este artículo entrar, discutir o defender ni la posición de aquellos que, calificando de refundición ultra vires la del TRLC, mantienen que los créditos públicos sí pueden formar parte de un AEP, tal y como defendía, antes de la entrada en vigor del TRLC, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, núm. 381/2019,  según la cual, con base en la finalidad y el espíritu de la llamada “Ley de Segunda Oportunidad, concluyó, no sólo que el crédito público debe incluirse en el plan de pagos a cinco años que proponga el deudor, sino que señala que el crédito público a incluirse en el plan de pagos, es el calificado como crédito privilegiado, por lo cual el crédito público calificado de ordinario y el subordinado también quedaban exonerados de forma inmediata en la exoneración diferida; postura defendida ahora, vigente el TRLC, por toda una corriente jurisprudencial empezando por varios Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, ni la postura contraria, defendida por otros Juzgados de lo Mercantil; sino indicar que se necesita, en principio, acabar con la inseguridad jurídica que tales debates jurídicos conllevan.

 

Es decir, lo primero sería que, de manera legal y con rotundidad se supiera cuál de las dos posiciones jurisprudenciales es la que responde al espíritu del TRLC; en segundo término, sería preciso que la AEAT y la TGSS manifestaran una mayor flexibilidad en la concesión de aplazamientos y fraccionamientos, partiendo de una interpretación dinámica de los artículos 655 y siguientes del TRLC y, por último, que la práctica de los “convenios singulares”, deducida de la última Nota de la AEAT respecto de su posición ante los concursos de acreedores, se extendiera y generalizara en los AEP.

 

Por último, dado que, de manera inexorable, hay que trasponer el nuevo Derecho europeo de reorganizaciones empresariales, es decir, la Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (conocida como la Directiva sobre reestructuración e insolvencia), fuera en el marco de este nuevo Derecho Europeo de reestructuraciones, donde se incluyera una posición moderna respecto de los créditos tributarios, teniendo en cuenta que la recaudación ha de salvaguardarse sin ningún género de dudas y hay que evitar cualquier uso fraudulento de la flexibilización del crédito tributario, pero que la visión recaudatoria a corto plazo puede ser totalmente contradictoria con un planteamiento estratégico de conservación y desarrollo de la actividad económica.

Esta pelea conceptual entre defensores y detractores del privilegio de los créditos de derecho público se mantiene vigente y de plena actualidad, como podremos ver en el apartado del tratamiento del crédito público a efectos de la obtención del BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos) y refleja el debate jurisprudencial expuesto sintéticamente en párrafos anteriores y el legislador tendrá que buscar un adecuado equilibrio de intereses para solucionarla.

En cualquier caso, esperemos que la Directiva Europea 2019/1023 sobre Insolvencia, que, en teoría, tendría que estar traspuesta al ordenamiento jurídico español antes del próximo 22 de julio pero que, como ya sabemos, el Gobierno ha solicitado un aplazamiento de un año, hasta el 22 de julio del 2022, venga a poner fin a esta discusión.

Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com