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EMPRESAS Y RSC
La justicia deja a la banca retener más de 20.000 millones

Un año de sentencia europea sobre el IRPH y 1,3 millones de familias siguen sin recuperar su dinero

Debate de magistrados en el Consejo General de la Abogacia

Hasta 1,3 millones de familias afectadas por el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) usado por la banca para cobrarles intereses excesivos durante años esperan que la justicia epañola aclare sus dudas y contradicciones para cobrar entre 20.000 y 40.000 millones, justo al cumplirse este 3 de marzo un año de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia.
Redacción 3 de marzo de 2021 Enviar a un amigo
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El IRPH supone el 10% de los créditos concedidos en España, mientras el euríbor lo utilizan el 90% de los contratos. Cuando el euribor estaba muy alto durante la burbuja inmobiliaria de la primera década de este siglo, las entidades financieras ofrecieron el IRPH diciendo que era más barato y menos volátil,  pero tras esa supuesta estabilidad  pagaban más de 2 puntos porcentuales por encima del Euribor, según los abogados. Pero el problema surgió sobre rodo desde 2013, cuando el euríbor empezó a disminuir y el IRPH no.

Para declarar su nulidad judicialmente se puede solicitar en base “a una falta de transparencia en la comercialización, porque no se ha proporcionado una información clara y comprensible y hay un desequilibrio en favor de las entidades de crédito”, señaló Pérez Gurrea, y consideró como elemento “esencial” esta falta de información, que provoca que “no hay transparencia y por tanto la cláusula es abusiva y por tanto nula”, además de que se trata de “un índice manipulable por las entidades”.

La sentencia europea dice que el consumidor tenía que estar en condiciones de comprender el modo en el que se calcula este tipo de interés y valorar las consecuencias económicas. Pero añadió que, si hay abuso o no, debian decidirlo los jueces españoles. Y los juzgados y Audiencias Provinciales que se han pronunciado desde entonces se contradicen o no aclaran dudas, por lo que la banca retiene en dinero cobrado en exceso a los hipoecados.

Caixabank y Banco Santander son los más expuestos, al reunir más del 20% de este tipo de las hipotecas referenciada con el IRPH Cataluña, País Vasco y Andalucía son las comunidades más perjudixadas, al superarnel 60% de las sentencias registradas hasta ahora

La confusión creció a lo largo del año 2020, pues el Tribunal Supremo también se pronunció a finales de 2020 en varias sentencias y la situación se volvió aún más difícil y ambigua.  Francisco González de Audicana, el magistrado del juzgado de instrucción número 38 de Barcelona que planteó a Luxemburgo la cuestión prejudicial sobre el IRPH decidió repreguntar el año pasado.  Y ahora cree que la información ofrecida por el TSJE para que los jueces españoles decidan no es suficiente.

La falta de claridad sobre la transparencia y el abuso de la cláusula genera inseguridad, según concluyó una Conferencia de magistrados organizada a mediados de la pasada semana por el Consejo General de la Abogacía Española, con intervenciones de Antonio Salas Carceller, magistrado emérito de la Sala Primera del Tribunal Supremo; Frederic Adán Domenèch, profesor agregado  de Derecho Procesal acreditado a Cátedra URV y magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Tarragona y Rosana Pérez Gurrea, abogada, profesora de Derecho Civil en la UOC y vocal de la subcomisión de Derecho de la Competencia y Defensa de los Consumidores del Consejo General de la Abogacía Española

La última oradora dijo compartir el voto particular del Tribunal Supremo y la cláusula debe ser considerada nula por no superar el control de abusividad, mientras alertó sobre la inseguridad jurídica que las últimas decisiones provoca entre loa citados 1,3 millones de familias, ya que “dependiendo de donde se presente la demanda, los jueces pueden pronunciarse de una manera o de otra”.
 
Si n embargo, el Tribunal Supremo se contradice en las sentencias de 2020 respecto a las de 2017 sobre el IRPH. Aseguraba que la falta de información sobre el IRPH implicaba falta de transparencia, pero que eso no significa que la cláusula se daba eliminar, porque no es de mala fe y por tanto no es abusiva.  En cambio, en 2017 declaró el deber de las entidades financieras de informar de manera “clara, inteligible y comprensible” .

Los jueces que entendiweon la cláusula IRPH como abusiva empezaron a dar la razón a los hipotecados, que según los expertos han pagado de media 165 euros más al mes desde 2004 con respecto a los que estaban referenciados al euríbor, lo que supone unos 25.000 euros de sobrepago.   
 
Los propios jueces españoles han vuelto a solicitar a Luxemburgo que aclare su fallo y al magistrado González de Audicana se ha sumado ahora la magistrada Carmen Robles Zamora del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ibiza.  El pasado 5 de enero presentó una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el IRPH cuestionando la interpretación del Tribunal Supremo de la sentencia del pasado 3 de marzo de 2020. 

Según Robles, la interpretación del Supremo es “en exclusivo beneficio de las entidades financieras” predisponentes. Por ello, la organizacion de consumidores Asufin ha solicitado la paralización de todos los procedimientos de IRPH hasta que el TJUE dicte nueva sentencia. Pero la respuesta del Alto Tribunal ha sido una inadmisión masiva de casi 200 asuntos presentados por consumidores y la admisión a trámite de los asuntos que han presentado las entidades financieras.

A pesar de esto, la Asociación de Usuarios Financieros advierte que tardaran un año o año y medio en tener respuesta del TJUE. Y confían es que esta vez sea más clara y especifiquen si hay abusvidad y cuando hay falta de transparencia.. 
 
La conferencia del Consejo General de la Abogacía

Antonio Salas comenzó señalando que existe “cierta incertidumbre sobre lo que va a ocurrir” tras las últimas sentencias del TJUE y el TS en cuanto a la transparencia y abusividad de la cláusula IRPH, ya que cuando se plantearon las primeras cuestiones sobre las hipotecas referenciadas a éste índice, “en primera instancia y en apelación se había decretado nula su aplicación por abusiva”, pero en su sentencia de 2017 el TS “considera que no se trata de una cláusula abusiva y por tanto declara la validez de la aplicación”, ya que señala que “al tratarse de índices oficiales resulta fácilmente accesible para un consumidor medio normalmente informado conocer que se utilizan diferentes métodos de cálculo y conocer lo utilizado por cada entidad bancaria”, algo que ha sido “muy criticado”.

Al haber una “discrepancia importante entre distintos juzgados y Audiencias Provinciales en cuanto a la abusividad de éste índice antes y después de la sentencia de 2017”, cuando el Supremo dicta esta sentencia “se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE”, que declara que la cláusula del IRPH debe superar el control de transparencia para no ser declarada nula y ser comprensible para el consumidor, y precisa que resulta pertinente que se tenga en cuenta si se ha informado a los consumidores previamente de cuál había sido la evolución del índice durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y el último valor en el momento de firmar la hipoteca, algo que debe conocer el juzgado nacional que conoce del asunto. Tras esta sentencia, el TS se vuelve a pronunciar en varias sentencias a finales de 2020, en  una decisión muy discutida que determina que “la falta de información directa sobre el IRPH en años anteriores determina falta de transparencia pero esta falta de transparencia no determina su nulidad necesariamente”, ya que considera que el ofrecimiento de un índice oficial aprobado por la utilidad bancaria no vulnera el principio de buena fe. Salas advirtió que si el TJUE vuelve a pronunciarse en este sentido y resuelve que “si no hay información de la evolución del índice, ha de considerarse abusivo por falta de trasparencia y hay que declarar la nulidad, quienes han litigado ya y tenían una solución desfavorable y el TS no ha admitido sus recursos y sí los de las entidades bancarias, no existe previsión de revisar las sentencias y éstas ya han quedado firmes”.

Posteriormente, Frederic Adán recordó que el IRPH es una cláusula esencial “que afecta directamente a un objeto principal del contrato”, que el TS ya consideró en su jurisprudencia que sí es objeto de control de transparencia, que tiene dos dimensiones, la formal (el entendimiento gramatical) y la material (si el consumidor comprende el contenido de las obligaciones). En sus sentencias de 2020, el TS considera que el control de transparencia es limitado porque “es un índice legalmente establecido y no entra en su análisis”, en contradicción con una sentencia del mismo TS en sentencia de 2017 “en el que señalaba el especial deber a cargo de las entidades financieras de informar de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes”. En las últimas sentencias de 2020 “establece que no es transparente pero tampoco abusiva por no vulnerar la buena fe”, aunque hubo un voto particular que consideró lo contrario y se ha aplicado en diferentes juzgados.

Adán consideró que en su opinión “la cláusula IRPH es abusiva, bien porque la falta de transparencia conlleva la abusividad directa, o bien porque cumple con los criterios de abusividad”. En el primer caso, el TJUE ha considerado que la falta de transparencia implica abusividad, al igual que el TS “en las sentencias sobre hipotecas multidivisas y las cláusulas suelo”, y “esta jurisprudencia se ha aplicado por varias Audiencias Provinciales”. Sin embargo, “ahora considera que el consumidor medio puede conocer el índice porque está publicado en el BOE, pero a la mayoría de los afectados no se les puede calificar de consumidor medio”, ya que la publicación en el BOE solo acredita la transparencia formal, pero no material”. En el segundo caso, auque la falta de transparencia no implique abusividad, “sí que es contrario a la buena fe porque ocultar información de otros índices priva al consumidor de este conocimiento” y “además hay falta de equidad porque existe una situación de desigualdad del consumidor en la contratación, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como a nivel de información”, y por último “si no se facilita toda la información hay también competencia desleal”. Adán consideró por tanto que “deben suspenderse las ejecuciones al menos hasta que no haya una posición clara del TJUE”.

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