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La problemática de las deudas de derecho público en el AEP (I parte)

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El peso del crédito público es muy intenso en los procesos concursales que afectan a las pequeñas y medianas empresas y a las microempresas, en acrónimos generales: Pyme y Micropyme.

La problemática de las deudas de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos, un problema sin solución a la vista (I parte)

Domingo Carbajo Vasco. Economista. Licenciado en Derecho. Inspector de Hacienda del Estado.

Ángel Luis Vázquez Fuertes. Economista. Mediador y Administrador concursal.

 

INTRODUCCIÓN.

 

Uno de los aspectos más controvertidos, tanto en el ámbito doctrinal como en la jurisprudencia, tras la aprobación y entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC) es si, tanto a nivel de la institución preconcursal de los llamados AEP (Acuerdo Extrajudicial de Pagos), artículos 631 y siguientes del AEP, como en su posterior configuración, a efectos de su inclusión en un posible BEPI (Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos), artículos 486 y siguientes, la acción refundidora del TRLC ha acogido adecuadamente o no la exclusión de los créditos públicos o, jurídicamente hablando, si la exclusión de los créditos públicos del BEPI establecida en el artículo 491 TRLC[i] es “ultra vires” o no, es decir, si la refundición ha superado los límites legalmente establecidos por el artículo 82.5 de la Constitución Española[ii] o si, por el contrario, teniendo en cuenta que la refundición realizada por el TRLC sigue las pautas de los llamados “textos refundidos articulados”, lo dispuesto en el mencionado artículo no supera el alcance de la autorización para refundir[iii].

 

LOS CRÉDITOS PÚBLICOS Y LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN GENERAL.

 

Quizás, a efectos de disponer de una perspectiva general en este terreno, deberíamos comenzar haciendo una breve y simplificada referencia a los distintos tipos de créditos que contempla la legislación concursal:

 

 

¿A qué tipo de deudas nos referimos cuando hablamos, por otro lado, de las “deudas de Derecho Público”? Se trata de las siguientes:

 

  • Deudas de carácter tributario, es decir, deudas tributarias no pagadas.
  • Pagos a cuenta fiscales (retenciones, ingresos a cuenta…), no satisfechos, relativos a estas obligaciones tributarias autónomas.
  • Retenciones de cotizaciones a la Seguridad Social, no ingresadas.
  • Cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social.
  • Multas y sanciones no abonadas a entidades públicas.
  • Recargos e intereses aún debidos a entidades públicas.
  • Deudas a cualquier otra entidad pública.

 

Sin embargo, es evidente que las más relevantes son las deudas de carácter tributario y las cotizaciones debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social pero es importante resaltar que el concepto de “deuda de Derecho Pública” engloba a las anteriores y a otros débitos.

 

Las deudas de carácter tributario pueden corresponder, asimismo, a impuestos, contribuciones especiales o tasas, tanto estatales como de Haciendas Locales o autonómicas, aunque, nuevamente, las más significativas son las que se deben a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante, AEAT), a las que habrá que añadir los diferentes conceptos que integran la deuda tributaria, tal y como la define el artículo 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT)[iv].

 

En resumen, incluiremos en este tipo de deudas, no sólo a aquellas cuyo titular sea la AEAT sino las que reúnan dos requisitos respecto de la masa activa del concursado:

a.  Que sean titularidad de cualquier Administración Pública, concepto amplio.

 

b.  Que se deriven de potestades administrativas.

 

Dentro de la clasificación de los créditos concursales, en atención a los privilegios que estos tienen a efectos de su cobro, estos créditos (simplificamos el tema por razones de espacio) se encuentran recogidos en el artículo 280, 2º (los pagos a cuenta) y 4º del TRLC[v], dentro de lo que, comúnmente, se conoce como créditos con privilegio general, excepto las sanciones, intereses de demora y recargos que se califican como créditos subordinados, artículo 281, 3 º y 4º TRLC[vi].

 

Pero como se observa de la exposición anterior, no todos los créditos de titularidad pública tienen los mismos privilegios y no se clasifican de igual manera, así, no es lo mismo que se califique un crédito de Derecho Público como:

 

  • Con privilegio especial, lo cual conlleva un derecho preferente para su cobro que se ejerce sobre el producto de la ejecución de la masa activa del concurso, pero que conlleva la afectación de un crédito a un bien o derecho concreto. Determinados créditos tributarios se encuentran en esta posición, por ejemplo, los afectados por la llamada hipoteca legal tácita, artículo 78 de la LGT.
 
  • Con privilegio general. Es considerado como tal, por ser atendido como una medida de la preferencia, y que, el valor del bien o derecho determina el grado de tutela del crédito, pero que afectan a la totalidad de la masa activa del concurso.

 

Por lo tanto, los créditos de la Hacienda Pública y los de la Seguridad Social, principalmente, pueden estar sometidos a cualquiera de la clasificación de los créditos dentro del concurso, a saber:

 

  • Créditos contra la masa.
  • Créditos concursales, clasificándose estos, a su vez, artículo 269 TRLC[vii], en:
-Créditos concursales privilegiados generales o especiales.

-Créditos concursales ordinarios.

-Créditos concursales subordinados.

 

Una vez que tenemos identificados los créditos de Derecho Público y su encuadramiento en la legislación concursal, conforme a una graduación adecuada de sus privilegios (lo cual no siempre es sencillo), el siguiente paso es ver su tratamiento en los AEP.

 

LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO EN EL MARCO DE LOS AEP.

 

En lo que a los AEP se refiere, hoy por hoy, si nos atenemos a una interpretación estricta y literal del TRLC, la situación es meridianamente clara:

 

Los créditos de Derecho Público no podrán, en ningún caso, verse afectados por un AEP.

 

Y así nos lo hace saber el legislador, tanto en el artículo 491 del TRLC ya precitado, como en diferentes artículos del TRLC, verbigracia:

 

  • Artículo 662.2 Convocatoria a los acreedores: Los acreedores públicos no serán convocados a la reunión.

 

  • Artículo 677.2 Determinación del pasivo computable para la adopción del acuerdo. En ningún caso integrarán el pasivo computable los importes correspondientes a los créditos de derecho público.

 

  • Artículo 683.2 Extensión necesaria del acuerdo. En ningún caso, los créditos públicos, gocen o no de garantía real, podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

 

Una vez que sabemos a lo que nos referimos cuando hablamos de los “créditos de Derecho Público”, y que estos, conforme a la literalidad del TRLC y la postura administrativa oficial, no van a poderse contemplar en un AEP, lo siguiente sería ver qué repercusión tiene este crédito y su exclusión en los balances de los agentes económicos.

 

EL PESO DE LOS CRÉDITOS PÚBLICOS EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES.

 

En un interesante trabajo del Consejo General de Economistas, titulado: “EL PESO DEL CRÉDITO PÚBLICO EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES LASTRA LA VIABILIDAD DE LA PYME” podemos ver el siguiente cuadro, que ilustra perfectamente la rúbrica de este epígrafe de nuestro artículo.

 

Se observa, por lo tanto, que los concursos con pasivo a inferior a 1 millón de €, el crédito público (AEAT + Tesorería General de la Seguridad Social; en adelante, TGSS) representa un 32,5%, lo cual supone reconocer que se trata de un porcentaje muy elevado (especialmente, en su componente de SS). Para concursos de pasivo entre 1 e inferior a 5 millones €, este porcentaje sigue siendo significativo (un 12%, pero fundamentalmente, en este tramo, el peso de los créditos corresponde a la Hacienda Pública). A partir de 5 millones de pasivo y hasta diez millones de euros, su importe relativo va disminuyendo, ya es sólo del 4,6% y, para empresas en concurso de acreedores con pasivo superior a 10 millones, el monto del crédito público debido no es significativo en términos porcentuales (0,4%).

 

Todo ello, nos permite sacar la conclusión de que el peso del crédito público es muy intenso en los procesos concursales que afectan a las pequeñas y medianas empresas y a las microempresas, en acrónimos generales: Pyme y Micropyme.

 

Aunque este estudio del REFOR (Registro de Economistas Forenses) del Consejo de Economistas es del año 2014, creemos que sigue siendo válido, pues por la experiencia profesional obtenida por uno de los autores (mediador concursal), resulta que el peso del crédito público en los procesos concursales (y extraconcursales), se sitúa entre el 20% y el 40% en el supuesto de las Pymes.

 

De esta forma, teniendo en cuenta las limitaciones que los artículos 632 y 633 TRLC establecen para poder acceder al AEP, a saber:

Artículo 632. Presupuesto especial para el deudor persona natural.
Si el deudor fuera persona natural, será necesario que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a cinco millones de euros.
Artículo 633. Presupuesto especial para el deudor persona jurídica.
Si el deudor fuera persona jurídica, será necesario que la estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no sea superior a cinco millones de euros, o que tenga menos de cincuenta acreedores, siempre que, en todo caso, acredite disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente.

 


 

Sólo cabe concluir que, en la inmensa mayoría de los supuestos, los AEP solo serian eficaces si los créditos de Derecho Público pueden integrarse en los resultados de ese “acuerdo”, …precisamente, ¡lo que niega la literalidad del TRLC.

Si el lector desea más información, para contactar con el autor puede dirigirse a la siguiente dirección de correo electrónico: alv@vazqueztorres.com 

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[1] Extensión de la exoneración.
 
1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados (El subrayado es nuestro).

[1] La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

[1] Un texto articulado permite, lógicamente, mayores libertades al refundidor que una simple refundición de normas; en ese sentido, la interesante (y muy valiosa, a efectos interpretativos) Exposición de Motivos del propio TRLC, II, del primero al cuarto párrafo, ambos inclusive, señala a este respecto:

Las Cortes Generales han establecido el método y, al mismo tiempo, fijado los límites del encargo al poder ejecutivo. El texto refundido de la Ley Concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes. Regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden. Aclarar es verbo de múltiples significados: a veces, alude a quitar lo que impide apreciar la realidad de alguna cosa; otras, implica la idea de explicar. Y armonizar equivale a hacer que no discuerden dos o más partes de un todo. La autorización no se circunscribe a la mera formulación de un texto consolidado, sino que incluye esa triple facultad. La fidelidad al mandato recibido impide, pues, la mera yuxtaposición de artículos. De las dos posibilidades que ofrece la Constitución (artículo 82.5), las Cortes han optado por la más ambiciosa. Esa fidelidad al mandato parlamentario exige desarrollar una compleja actuación en pos de ese triple objetivo en el que, por razón del interés general, descansa la decisión legal.

Los amplios términos con que ha sido configurada la delegación al Gobierno para la elaboración del texto refundido permiten así solucionar un buen número de problemas sin alterar el sistema legal vigente. De ahí que, al redactar el texto refundido, el Gobierno no se haya limitado a reproducir, con mejor orden, las normas legales objeto de la refundición, sino que haya debido incidir en esa normativa en una muy delicada labor para cumplir fielmente la encomienda recibida. Ordenar un texto que las sucesivas reformas habían desordenado; redactar las proposiciones normativas de modo que sean fáciles de comprender y, por ende, de aplicar, y eliminar contradicciones –o incluso normas duplicadas o innecesarias– han sido pautas esenciales que han guiado la encomienda recibida.

La doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear.

En primer lugar, la alteración de la sistemática facilita la identificación de la norma y la comprensión de la función que cumple. Con la nueva sistemática, se aspira a que la aplicación del derecho no tenga como presupuesto la previa localización de la norma a aplicar. La determinación del derecho aplicable no puede tener mayores dificultades que la interpretación jurídica de las leyes (Los subrayados son nuestros).

 

[1]  Deuda tributaria.

    1. La deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta.

    2. Además, la deuda tributaria estará integrada, en su caso, por:

    a) El interés de demora.

    b) Los recargos por declaración extemporánea.

    c) Los recargos del período ejecutivo.

    d) Los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos.

    3. Las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria, pero en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley.

[1]  Créditos con privilegio general.
 
Son créditos con privilegio general: …

2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal…

4.º Los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo. Respecto de los créditos públicos señalados, el privilegio general a que se refiere este número solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos, deducidos de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial, los créditos con privilegio general conforme al número 2.º de este mismo artículo y los créditos subordinados…

[1] Son créditos subordinados:

…3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias…

[1] Clases de créditos.
 
1. Los créditos concursales se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados.

2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad de esa masa. En el concurso no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley.

3. Se clasificarán como créditos ordinarios aquellos que en esta ley no tengan la consideración de créditos privilegiados o subordinados.

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