domingo,5 diciembre 2021
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Tras conseguir la operadora anular multas por 150 millones

Los tribunales rechazan el recurso de Telefónica contra la regulación de su mercado por Competencia

Redacción
Tras lograr Telefónica la anulación de diversas multas por infracciones a competencia, el Tribunal Supremo ha desestimado su recurso contra la regulación de los mercados mayoristas de banda ancha, donde la operadora compite con otras. Es una norma de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) de febrero de 2016. El mercado fue dividido en dos zonas: la competitiva, formada por 66 municipios que cubren el 35% de la población española, y la no competitiva, formada por el resto de España

 

El año 2019 se presentaba excelente para Telefónica en sus pleitos con la autoridad de Competencia, pues el pasado mes de marzo la operadora habñia conseguido que el Tribunal Supremo anulara una sanción de 25,8 millones de euros por abusos de mercado en sus cláusulas de permanencia a las pymes, apenas tres meses despues de que en enero  el mismo Supremo anulara otra multa de 120 millones impuesta en 2012 a Telefónica, Vodafone y France Telecom (hoy Orange) por abusar de su posición de dominio al considerar que cobraban precios excesivos en los mercados mayoristas por los mensajes cortos SMS y MMS. Pero esa racha, que según la CNMC no altera el hecho de que al final los tribunales le dan la razón en el 83% de los casos, se ha quebrado en otro pleito donde Telefónica se la juega con todos los demás operadores españoles.

Este pleito adquiere especial relevancia porque el monopolio de Telefónica en infraestructuras está en riesgo por la durísima competencia de Orange, Vodafone, MásMóvil y Euskatel, que trabajan con fuertes inversiones para desplegar la fibra óptica en España, sobre todo en la España poblada.Y ahora además le surgen nuevos competidores por satélite en la España rural o vacía  que se manifestó hace 19 días y requiere más atención, caso de Eurozona.  De esta forma, el negocio de Telefónica en España se ve afectado y otros mercados, como Brasil, llegan a superar el beneficio en su principal mercado.

Precisamente por ese riesgo, Telefónica está apostando fuerte por pedir cambios al Gobierno en el modelo regulatorio y de competencia, según ella "para adaptarlo al entorno digital". Asi se puso de manifiesto en un acto organizado el pasado 2 de abril para presentar su informe Sociedad Digital 2018, informe y acto diseñado por lobbistas de Llorente y Cuenca, el equipo mayor de España. Acto que conto para ello con la presencia entre otras autoridades del secretario de Estado para el Avance Digital, Francisco Polo,  y del exministro socialista de Trabajo  e Inmigración, Valeriano Sánchez.

Conectividad en ciudadades y desatención rural

Es este además un pleito donde, además de cuestiones de Competencia y cumplimiento de mercado, están presentes otras como la concentración de conectividad en ciudadades pobladas y la desatención del mundo rural.

En la zona competitiva (66 municipios), Telefónica, heredera del antiguo monopolio de las telecomunicaciones españolas en su liberalización de los años ochenta, no está obligada a prestar a sus competidores ningún servicio mayorista de acceso a su red de fibra (eso sí, en esta zona, los operadores siguen teniendo acceso a los conductos y postes de Telefónica). Por el contrario, en la zona no competitiva Telefónica debe ofrecer un servicio mayorista sobre fibra óptica llamado NEBA local (y en determinadas áreas de esta zona no competitiva también debe prestar el NEBA fibra). Estas ofertas mayoristas, geográficamente diferenciadas, permiten que los operadores rivales de Telefónica puedan ofrecer fibra óptica a sus clientes en “igualdad de condiciones” al mismo tiempo que se promueve la inversión eficiente en el despliegue de estas redes de nueva generación.

Telefónica, según explica la autoridad de Competencia,  es libre para fijar los precios minoristas a clientes finales, tanto en la zona competitiva como en la zona no competitiva, así como los precios de los servicios mayoristas NEBA local y NEBA fibra. La regulación aprobada por la CNMC únicamente exige que exista un margen suficiente entre ambos precios (minorista y mayorista) para que los competidores de Telefónica puedan competir, de manera rentable, en el mercado minorista de banda ancha. Por eso, es importante recordar que si cualquier operador decide ofrecer distintos precios para sus ofertas de banda ancha sobre fibra en función de la zona geográfica, lo hace por razones comerciales (ver blog de la NNMC).

El criterio con el que la CNMC determinó los 66 municipios de los que hablamos en 2016 fue prospectivo. La CNMC exigió que en el municipio hubiera, al menos, una central de Telefónica competitiva en cuya área de cobertura existieran tres redes NGA con un cobertura individual del 20%. Estos 66 municipios se mantendrán inalterables hasta la próxima revisión del mercado de banda ancha, de tal forma que los operadores tengan un marco claro y estable sobre el que planificar sus inversiones.

¿Qué dijo la Audiencia Nacional en 2018?

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN de mayo de 2018 desestimó todas las alegaciones de Telefónica contra la regulación mayorista de los mercados de banda ancha que la CNMC aprobó en 2016

La Audiencia Nacional concluyó que la resolución de la CNMC es objetiva, transparente, proporcional y no discriminatoria. En concreto, en lo que respecta al enfoque regulatorio y la segmentación geográfica adoptados por la CNMC, la Audiencia Nacional manifestó que:

«Conviene destacar que la CNMC considera importante -no ofrece duda a la Sala este extremo-, que debe conciliarse inversión eficiente con desarrollo de competencia sostenible, es decir, que debe establecerse la necesidad del mantenimiento de ámbitos regulados que no sólo responden, ni deben responder, al criterio de superar el 20% de cobertura individual y mínimo de tres redes NGA. En definitiva, se busca la competencia efectiva entre operadores y la promoción de la inversión en infraestructuras en redes NGA. La CNMC considera datos reales de mercado a efectos de concluir que existen zonas que requieren un cierto nivel de regulación, dada la posición preeminente de TESAU en las mismas.

[…] la CNMC toma en consideración las inversiones realizadas y las previstas por todos los operadores, planteándose el control de precios en base a un test de replicabilidad económica, por lo que no se acude al anterior sistema de orientación a costes.

Considera la Sala que la CNMC […] realiza una labor de prospectiva que es suficiente, sin perjuicio de que debe tomar un momento concreto como referencia, que fija en junio de 2015. No apreciamos que se menoscabe la previsión de la Directiva de Acceso, en los términos que pretende la actora.

Se refleja en la decisión impugnada que la revisión del mercado no puede hacerse en un periodo corto de tiempo, pues los operadores deben disponer de un marco regulatorio bien definido, que permita la adopción de estrategias de inversión duraderas en un periodo temporal razonable.»

Y ahora, ¿qué dice el Tribunal Supremo?

Tras la sentencia de la AN, Telefónica planteó recurso de casación el Tribunal Supremo. En su auto del pasado 8 de marzoel Tribunal Supremo ha inadmitido el recurso de Telefónica por considerar que carece de interés casacional. Por tanto, la sentencia de la Audiencia Nacional de mayo de 2018 que desestimó el recurso de Telefónica a la Resolución de mercados de banda ancha de la CNMC ya es firme.

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